法之中一方面要求普遍秩序的安定性，另一方面要求适应时代新的发展的进化性，此安定性和进化性两要求相互对立，如何协调这二者，是法学的根本课题，成文法规本身具有固定化的自然倾向，在适用法规时，如何协调安定性和进化性这两种对立的价值，法院判例起着重要的作用。

一般理解为，法院以实现实质正义为目标，以法治精神为指引，强调司法的社会功能，灵活适用法律，创造性地化解社会纷争，在形成社会政策、均衡政治力量、保障基本民权、谋求社会福祉上发挥导向作用的司法观念。解决纠纷是法治的基本要求，对法律难以解决的案件强行作出裁决，亦即强制裁决，是法院的基本职责。

在放权与限权之间摇摆，是我们对当前是否实行能动司法产生的抉择困境。司法审判本身不仅意味着结果，更是一个法律运作的过程。任何新的理念在社会中实施总会伴有新旧观念和制度的碰撞、现实与理想的冲突与磨合，从而揉进民族和时代的特色。能动司法理念的提出，满足了司法作为和谐社会建设重要力量的迫切要求，成为指导当前司法活动的重要理念。法律信仰是能动司法的精神内核，能动司法过程中法官必然要对疑难案件对应的法律依据当前的社会背景进行解释，寻找时代性的答案。

社会转型时期诉讼纠纷激增，信访案件居高不下，群体性事件增多，审判任务繁重。我国的法治基础仍然薄弱，司法权尚未独立壮大，法官整体素质仍有待提高，全民法律信仰缺失，法律至上的权威有待进一步树立。由此看来，耶林的所谓转向，是其法学思想的继续发展，而不能以变节视之。

按照拉恩的观点，日本这样的判例态度体现的民法解释论性格是优先注重纠纷的事实要素，而法的构成、构筑体系、论证都是次要的。直到20世纪初期，概念法学占据了支配地位，使民法解释学陷于僵化与保守，丧失了创造性，无法适应新的世纪社会经济生活对法律的要求。法院的程序不是无控制的，参与人受法律，也受有缺陷的法律约束，程序不可能被推至无限延续。法官的这种活动，应称为科学的自由探究（librerecherchescientifique）。

此二人对注释学派的法典万能主义进行了彻底的批判，认为制定法本身绝不是自足的、完美无缺的，必然存在法律漏洞。参见梁慧星：《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版，第59—62页。

因此，从1880年开始，在注释学派内部发生强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。从民主社会的合意原则出发，齐佩里乌斯认为多数人中具有公认力的正义观念应当是法律解释的准则，无论是作为民意代表的议会还是解决民众利益纠纷的法官都以此为圭臬。其次，概念性的技术手段虽有其局限性，但有助于问题的清晰化与精确化，常常能矫正最初尚不清晰的关于正确的设想。有什么样的法概念，就会有什么样的裁判方法。

但这些规则虽然适合于理性商谈，却不适合法院的程序。第三种是作为正义问题之解决的法。自由法运动的鼓吹者主张优先釆用自由裁量的补充。即，在区分概念与类型的基础上，主张归于某一规范的概念核心的案例，以逻辑涵摄方法加以适用。

按照这一观点，法官不仅为立法的白地补充，而且有权适应于诸利益状况，对现存规定予以订正。此种方式虽可维持法的安定性，但却导致公正性的丧失，使应受保护的得不到保护。

但是在具体运用类比进行漏洞填补时，仍需要将待决案件事实与法律规则典型涵摄的案例进行比较。为此，还不如以基于现状的如何适当为标准，以结果的指向正当化，或者从结果出发付与理由方式更能形成说服力。

并且可以说，对从这样的出发点来考虑解释标准的观点本身，就没有给予应有重视。[12]RobertAlexy．TheArgumentfromInjustice—AReplytoLegalPositivism．Trans．byBonnicLitschewokiPaulsonandStanleyL．Paulson，England：ClarendonPress，2002：86．[13]〔德〕莱因荷德．齐佩里乌斯．法学导论〔M〕金振豹译北京中国政法大学出版社，2007：23．[14]〔德〕莱因荷德．齐佩里乌斯：《法学方法论》金振豹译法律出版社2009年版，16页。拉伦茨主张只能遵偱立法计划去补充其内容，黑克承认依据自由裁量来加以补充，但是认为必须要有界限，即，法官受立法者价值判断的约束。[11]或首如古斯塔夫．拉德布鲁赫（GustavRadbruch）所言，抽象法律概念破坏并瓦解生活的整体性。齐佩里乌斯同样认识到，法律的基本任务是要引致对问题的合乎正义的解决办法。法律实证主义认为，法律是一系列由主权者发布的命令（如奥斯丁），而这种命令体系由位阶不同的规范（如凯尔森）或功能不同的规则（如哈特）有机结合而成。

但法官为从属的命令补充时，自已的生活理想也会对其裁判发生影响，因此在这一意义上，从属的命令补充亦可称为一种法创造活动。尽管如此，从法律目的实现的角度分析，法律规范的形式化特征、明确性特征、一般性特征、稳定性特征、强制性特征等都具有两面性。

在法的适用过程中强调依据三段论法从法规定中对事实包容的模式，重视保持解决个别事件与法体系全体整合性的法理论作用。即将法官的工作限定于论理的作业，遇法律无规定的事项，视为立法者不予保护的诸利益。

温特夏德作为潘德克呑法学之集大成者，更将概念法学推向顶峰。其二，承认法律必然漏洞，法官有发现自由法之权。

但是，德国的法律欠缺补充论，存在的是必须作为实现立法者计划那样进行补充的标准，限制法官的自由裁量权。同时，在横向关系中，许多法律规范事实上只是行为规范体系的一部分，在法律适用时往往需要结合其他规范一并考量。齐佩里乌斯与拉伦茨一样，法的安定性与正当性之间纠缠不清的关系一直正为所著《法学方法论》关注的中心。虽然有效是一种不能被不一致的行为所证伪的应为要求，但是它至少应当蕴含最低限度的事实因素。

而法学者的任务，亦集中于法律解释，其作风与中世纪之注释法学派大同小异。其三，关于法律概念的构成，主张基于目的论方法，即依法律目的以构成概念。

其二，在日本认为，立法者意思说难于应付时间推移而产生的新冋题是最大难点。孟德斯鸠的三权分立学说成为法国的概念法学的理论上的根据。

法官裁断案件的方法论学说，应是展示尽可能最大接近此终局目标的诸条件。即，法的欠缺和补充作为法的继续形成也有必要引导到法规和全体法秩序中去。

这也正是细节之不可理论化难题，或者说理论对于实践的不可言之处[20]。[2]本节内容主要是梁慧星依据碧海纯一编：《法学的理论与实践》。如果相关的法律欠缺事项在立法者的计划中没有明确，或者立法者对于制定规定明确表明否定场合，法官当然没有法创造的权能（即法外续造），仅仅承认在依据法伦理、交易安全、事物性质等特殊理由时才有这种权能。实际上，这是釆用了瑞士民法典第1条第2项的规定。

科学学派以后的发展，尤其是20世纪以后，表现在3个方面：其一，促成法国极活跃的立法活动。法律之产生系由内在的潜移默化的力量，非出于任何立法者独断的意志。

就法而言，这意味着：法提出了哪些问题，应以何种思考方法回答这些问题都取决于法本身的性质和功能[9]他的方法论研究即以三种不同的法概念对法学方法之基本立场的影响为起点。[23]苏力：《判决书的背后》载《法学研究》，2001年第3期，第3—18页。

[27]能见善久：法律学法解释の基础研究，《日本民法学の形成と课题（上）》，有斐阁1996年版，第41页。在各种传统的法律解释方法中，应以何种方式合理应用这些不同的解释规则？解释规则在个案中居于何等重要性？最终取决于正当理由。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。